Fraglich ist, ob die Auflösungsanordnung nicht bereits vor Eröffnung der Abstimmung wirksam wurde. Die Auflösungsanordnung wird im Moment des Zugangs wirksam, also wenn sie dem Bundestagspräsidenten als Vertreter des Bundestags, § 7 I S1 GeschO BT, übergeben oder zugeleitet wird. 12) Als der Bundestagspräsident den Tagesordnungspunkt „Wahl des B zum Bundeskanzler“ aufrief, wollte A dem Bundestagspräsidenten die Auflösungsanordnung des Bundespräsidenten überreichen. Der Bundestagspräsident gab sich jedoch den Anschein, als ob er davon nichts merke und eröffnete die Abstimmung. Dieses Verhalten kommt einer Annahmeverweigerung gleich. Fraglich ist, welche Auswirkungen diese Verweigerung hat.
Verweigert im Zivilrecht der Empfänger einer empfangsbedürftigen verkörperten Willenserklärung unberechtigt die Annahme, so geht die Erklärung im Zeitpunkt des Angebots zur Aushändigung beziehungsweise Übergabe zu. 13) Bereitet der Empfänger, der mit einer rechtsgeschäftlichen Erklärung rechnen musste, bewusst ein Zugangshindernis vor, so muss er nach Treu und Glauben, § 242 BGB, die Willenserklärung als rechtzeitig zugegangen gelten lassen, wenn ein erneuter erfolgreicher Zugang vorliegt. 14)
Die Auflösungsanordnung des Bundespräsidenten ist ebenfalls eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Diese Willenserklärung wird nicht im Privatrechtsverkehr abgegeben, sondern hat Bedeutung im öffentlichen Recht. Die Grundsätze des Zivilrecht für Willenserklärungen müssen aber auch im öffentlichen Recht zur Anwendung gelangen, wenn nicht ausdrücklich in Normen des öffentlichen Rechts etwas anderes bestimmt ist. Dies gebietet die Rechtssicherheit.
A hatte versucht dem Bundestagspräsidenten die Auflösungsanordnung zu überreichen. Als dieser Versuch scheiterte verlas A die Auflösungsanordnung laut, wobei er sein Recht aus Art. 43 II GG sowie § 43 GeschO BT wahrnahm. Zu diesem Zeitpunkt war eine Auflösung nicht mehr möglich, weil sich der Bundestag durch die Eröffnung der Abstimmung bereits in einem Wahlgang befand. Als A das Schreiben dem Bundestagspräsidenten überreichen wollte, befand sich das Parlament noch nicht in einem Wahlgang, so dass diese Zustellung ein Wirksamwerden der Anordnung zur Folge gehabt hätte. Der Bundestag wäre in diesem Moment aufgelöst gewesen. Der Bundestagspräsident hat bemerkt, dass ihm der Bundeskanzler ein Schreiben übergeben wollte. Um dieses Schreiben nicht in Empfang nehmen zu müssen gab er sich den Anschein, als bemerke er nichts. Er hat somit den Zugang bewusst verhindert. Der Versuch der Übergabe muss demnach als Zugangszeitpunkt angesehen werden.
Die Auflösungsanordnung ging dem Bundestag somit in einem Zeitpunkt zu, in dem die Auflösung noch möglich war.
Der Bundestag wurde somit wirksam aufgelöst.
12) Maunz/Dürig/Herzog, Art. 68 Rdn. 53; Kretschmer, a.a.O., S. 31.
13) Palandt-Heinrichs, § 13o Anm. 4a.
14) Palandt-Heinrichs, § 13o Anm. 6a; So auch BGHZ 67, S. 271 (277).